0371-63215179
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問：EPC項目招標(biāo)時用的初設(shè)圖紙，投標(biāo)時未發(fā)現(xiàn)初設(shè)圖中有大量的錯誤.中標(biāo)后發(fā)現(xiàn)，改正這些問題對造價有重大影響，由于合同未明確約定，甲方以招標(biāo)時中標(biāo)人未提出為由不予調(diào)整造價信息應(yīng)如何處理？
答：EPC項目的發(fā)包一般可以在初步設(shè)計完成之后，也可以在完整方案的設(shè)計完成之后.通常初步設(shè)計完成后直接進(jìn)行發(fā)包的項目大多都是政府投資的項目，但這種發(fā)包方式實踐中是比較容易產(chǎn)生各種問題的。如果采用施工圖圖紙發(fā)包，畢竟圖紙經(jīng)過強(qiáng)制性審查，其完整性和準(zhǔn)確性相對而言會更有保障一些，而直接采用初步設(shè)計圖紙進(jìn)行招標(biāo)容易產(chǎn)生的問題就比較突出了.
這個問題中首先需要探討的是初步設(shè)計圖紙的準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)該由誰來負(fù)責(zé)，根據(jù)《民法典》第776條規(guī)定，承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。這個條款表明，如果承攬人依據(jù)自己的工作經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)圖紙有錯誤，是有義務(wù)將相應(yīng)的情況通知給定作人的，但承攬人的義務(wù)也僅限于此，法律并沒有規(guī)定承攬人需要承擔(dān)圖紙不符合要求或不合理的法律責(zé)任。根據(jù)《民法典》第776條最后一句規(guī)定也可以推斷出，應(yīng)該對圖紙的準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)法律責(zé)任的主體應(yīng)該是定作人而非承攬人。所以，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，應(yīng)該對施工圖紙的準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)法律責(zé)任的應(yīng)該是建設(shè)單位.
《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》第1.12條關(guān)于《發(fā)包人要求》和基礎(chǔ)資料中的錯誤中規(guī)定，承包人應(yīng)認(rèn)真閱讀、復(fù)核《發(fā)包人要求》以及其提供的基礎(chǔ)資料，發(fā)現(xiàn)錯誤的，應(yīng)及時書面通知發(fā)包人。發(fā)包人作相應(yīng)修改的，按照第13條 [變更與調(diào)整]的約定處理。《工程總承包合同示范文本》的規(guī)定和《民法典》第776條規(guī)定的原理一致，承包人有通知的義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)做出相應(yīng)的修改并承擔(dān)損失.如果發(fā)包人改變了工程總承包項目中的發(fā)包人要求，還應(yīng)該按照《施工合同示范文本》中的規(guī)定做出相應(yīng)的變更和調(diào)整。因為工程總承包合同的合同價格形式雖然是固定總價，但在滿足變更和調(diào)整的要求或者特別約定按實結(jié)算的情形時，也是應(yīng)該調(diào)整合同價格的?！豆こ炭偝邪贤痉段谋尽返?.12條第二款規(guī)定，《發(fā)包人要求》或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導(dǎo)致承包人增加費用和(或)工期廷誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)工期延誤，并向承包人支付合理利潤。所以包括初步設(shè)計圖紙在內(nèi)的發(fā)包人提供的基礎(chǔ)資料，其準(zhǔn)確性和完整性均應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)。
現(xiàn)在發(fā)包人認(rèn)為，招標(biāo)時施工單位沒提出圖紙存在重大錯誤，因此不能再以此為由要求調(diào)整合同價格，這個理由應(yīng)該是不成立的。首先，在《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中都沒有關(guān)于投標(biāo)人在投標(biāo)時應(yīng)該審查圖紙的規(guī)定。另外，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法(2018修正)》(2001建設(shè)部令89號/2018年建設(shè)部令43號)第23條規(guī)定，投標(biāo)人對招標(biāo)文件有疑問需要澄清的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向招標(biāo)人提出，實務(wù)中如果出現(xiàn)投標(biāo)人對甲方招標(biāo)文件不理解的情形，是可以要求招標(biāo)人對文件內(nèi)容作出澄清的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)以書面的形式向招標(biāo)人提出，而招標(biāo)人則應(yīng)在投標(biāo)截止日前15天發(fā)出澄清文件。但法律并沒有規(guī)定投標(biāo)人需要對招標(biāo)文件的準(zhǔn)確性和完整性進(jìn)行復(fù)核。
如果發(fā)包人僅憑投標(biāo)人沒有提出圖紙的重大錯誤，就認(rèn)為投標(biāo)人以默示的方式做出了認(rèn)可圖紙準(zhǔn)確性的意思表示，認(rèn)為投標(biāo)人默示放棄了要求修改圖紙調(diào)整價款的權(quán)利，顯然不具有說服力的.行為人可以以明示或默示的方式作出意思表示，但默示只有在法律規(guī)定或明確約定的情形下才可以視為有效的意思表示。2016年最高人民法院發(fā)布第12批指導(dǎo)性案例之案例五十七(2014)浙雨商終字第369號判決中表明，民事權(quán)利的放棄必須采取明示的意思表示才能發(fā)生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明確規(guī)定及當(dāng)事人有特別約定的情況下才能發(fā)生法律效力，不宜在無明確約定或者法律無特別規(guī)定的情況下，推定當(dāng)事人對權(quán)利進(jìn)行放棄。在本題的情形下，絕不能認(rèn)為投標(biāo)人在投標(biāo)時沒有對圖紙?zhí)岢鲆蓡柧涂梢酝贫ǔ鐾稑?biāo)人在投標(biāo)時放棄了調(diào)整合同價款的權(quán)利。
當(dāng)然這個問題本身對于價值的考慮也是有所啟示的，法院通常會基于一定的價值判斷作出判決，在我國，尤其是民法。是非常尊重當(dāng)事人的意思自治和合同自由原則的，行為人可以按照自己的意愿設(shè)定權(quán)利和履行義務(wù)，但同時也需要承擔(dān)所做選擇的風(fēng)險，在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中第五部分關(guān)于金融消費者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理記錄到，會議認(rèn)為，在審理金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者(以下簡稱賣方機(jī)構(gòu))與金融消費者之間因銷售各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實，依法保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為，推動形成公開、公平、公正的市場環(huán)境和市場秩序。同樣，在建設(shè)工程合同法律關(guān)系中，既然甲方選擇用初步設(shè)計的圖紙進(jìn)行招標(biāo)，就應(yīng)該承擔(dān)圖紙可能存在不完整和不準(zhǔn)確的風(fēng)險，這也屬于“責(zé)任自負(fù)”的情形，同時，發(fā)包人肯定不能在沒有任何依據(jù)的情形下將這種本該由自己承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包人。
所以總結(jié)來說，初步設(shè)計圖紙的完整性和準(zhǔn)確性應(yīng)該由招標(biāo)人承擔(dān)，投標(biāo)人在投標(biāo)時沒有提出疑問，不能被認(rèn)定為默示放棄了調(diào)整合同價款的權(quán)利.因此，甲方不能以投標(biāo)時投標(biāo)人沒有提出圖紙錯誤為由，拒絕因圖紙錯誤而發(fā)生的合同價款調(diào)整.
